La prueba de la violencia psicológica en el ámbito laboral (Actualización y ampliación del artículo sobre “La prueba del acoso psicológico en el ámbito laboral”), por Patricia Barbado[1]
“La violencia es el último recurso del incompetente”.
Isaac Asimov
SUMARIO:
- Introducción.- 2.- La dificultad de la prueba de la violencia psicológica.- 3.- Objeto de la prueba. Valoración.-4.- Lacarga de la prueba. La aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas- 5.- Medios de prueba.- 5.1.- La prueba de testigos.- 5.2.- La prueba confesional.- 5.3.- La prueba documental.- 5.4.- 5.4.- La prueba de presunciones.- 5.5.- La prueba pericial psicológica.- 6.-Conclusiones
1.- Introducción
La violencia psicológica ha sido considerada como un tipo de violencia “invisible”[2], pero, en realidad, no lo es tanto. Aunque no es discutible que su percepción se dificulta ya que no se expresa a través de agresiones físicas, los actos o comportamientos a través de los que se manifiesta se pueden identificar si contamos con las herramientas conceptuales adecuadas, lo cual permite también buscar los elementos para su acreditación y advertir las consecuencias dramáticas que se desencadenan en los afectados, las cuales permanecían desapercibidas hasta hace poco tiempo[3].
Tal como ha sucedido en nuestro país cuando se empezó a hablar de la violencia doméstica -y asimismo en los casos de acoso sexual y de abuso infantil-, se consideraba infranqueable la cuestión de la prueba de las conductas implicadas en la violencia psicológica perpetrada en el ámbito laboral.
Transcurridos más de tres años desde que examinamos la cuestión de la prueba del acoso psicológico (mobbing)[4] en un trabajo anterior[5], la difusión que ha tenido el tema de la violencia psicológica en las relaciones laborales, dio lugar a numerosos reclamos judiciales y a la elaboración de una nutrida jurisprudencia en torno a la prueba de los comportamientos involucrados en esta patología sociolaboral.
Nos proponemos ampliar, a lo largo de nuestra exposición, el análisis de la cuestión sin que quede circunscripta al “mobbing” pues es una de las formas en que se ejerce la violencia psicológica, concepto que en el ámbito laboral involucra los actos únicos e instantáneos de disciplinamiento, humillación, castigo incorporado, “gangsterización” y, en general, todas las conductas susceptibles de afectar la dignidad del trabajador y de degradar el clima laboral, los cuales llevan al acorralamiento paulatino mediante el vaciamiento del puesto o del contenido del contrato de trabajo y la sucesión de pequeños actos descalificantes que se reiteran en el proceso de acoso psicológico y que siempre constituyen formas de discriminación hostil[6].
Es necesario tener en cuenta que la discriminación es un concepto amplio que abarca también el ejercicio de conductas de exclusión de la persona del ámbito de trabajo y de actitudes que inciden peyorativamente sobre el trato que recibirá dentro de ese ámbito[7]. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo que existe discriminación “si una diferencia de trato no tiene justificación objetiva”, mientras que según la Opinión Consultiva n° 4/84 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 19.1.84, constituyen discriminación las conductas que conducen a “situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las costas; o que persigan fines arbitrarios, caprichosos, despóticos; o que de alguna forma repugnen ala esencial unidad y dignidad de la persona humana”[8].
Por lo tanto, podemos decir que la discriminación es una forma de violencia laboral y ésta, a su vez, comporta una forma de discriminación hostil por cuanto el afectado es sometido a un tratamiento desigual o diferenciado perjudicial[9].
Ahora bien, sean los actos de violencia aislados o continuados pueden constituir injurias si, de acuerdo a las directrices delineadas por la doctrina y la jurisprudencia, justifican una decisión rupturista por parte del trabajador[10], cuando deriva de un hecho o hechos con entidad suficiente que permita desplazar el principio de conservación del contrato[11].
En el terreno de la violencia psicológica ejercida en el trabajo, la jurisprudencia nacional ha considerado injuriante[12]: a) no asignarle tareas al trabajador[13], b) la imposibilidad de que pudiera ejercer con seguridad su profesión[14], c) el maltrato verbal, los insultos, etc.[15] y el trato degradante[16], c) las presiones ejercidas por el empleador para que renunciara y se reincorpore sin reconocimiento de su antigüedad[17], d) las actitudes persecutorias plasmadas en recargos de tareas, supervisiones desmedidas, maltrato, irrespetuosidad notoria, cuestionamientos, exigencias de resultados sin sentido y presiones que lo llevaron a renunciar bajo amenazas de cambio de categoría[18] y e) los procesos de acoso, tanto sexual como psicológico en los cuales la habitualidad es la nota dominante pues la persecución se encadena con la reiteración de conductas y la discriminación –como lo adelantamos- está presente en tanto el afectado recibe un tratamiento de disfavor violándose la igualdad de trato y el art. 16 de la Constitución Nacional.
En el acoso sexual la discriminación puede ejercerse explícita o implícitamente como determinante del acceso a un derecho o beneficio y si se rechazan las propuestas sexuales, la consecuencia es privar al afectado de los beneficios laborales que otros reciben en igualdad de circunstancias.
En el “mobbing”, en cambio, los ataques reiterados pueden consistir en diferentes actos como el descrédito público de la víctima, atribuyéndole sistemáticamente errores, despreciando o criticando su trabajo en presencia de otros compañeros o comparándolo con otro supuestamente mejor; la critica de aspectos de la personalidad o la vida privada de manera continua; la asignación de funciones sin sentido o por debajo de la calificación del trabajador, etc. [19]. Este último proceso, a diferencia de la violencia física o del acoso sexual, resulta ser más «silencioso» y sutil en tanto conduce a un aumento de confusión y a la disminución de la autoestima de la víctima, que la lleva a responsabilizarse de lo que sucede y a no hablar del tema por miedo a ser juzgada y etiquetada por los compañeros y la dirección como «problemática»[20].
Es importante tener en consideración también los puntos de contacto que presentan el hostigamiento psicológico y el acoso sexual, cuya dificultad probatoria es indiscutible, porque se desarrollan en ámbitos o contextos donde no existen otras personas que puedan observar el proceso[21]. A su vez, el acoso sexual puede comprender algunas de las actitudes persecutorias y de maltrato que están presentes en el acoso psicológico y también puede trasformarse en un proceso de “mobbing” si el hostigador no logra sus propósitos libidinosos[22]. Esas similitudes que se presentan permitirá aplicar analógica e indistintamente, los criterios elaborados por la jurisprudencia para cada caso.
Otro factor a ponderar es el hecho de que, tanto en el acto aislado de maltrato como en los procesos de hostigamiento sexual o psicológico, es necesario que los comportamientos no sean bienvenidos por la víctima porque se trata de conceptos subjetivos. Lo determinante no depende, pues, de la intención de la persona culpable, sino de la víctima que es quien determina si una conducta es humillante o importa vejamen o insulto para ella. Tampoco interesa si hubo antes un consentimiento, porque una vez que éste es retirado, las conductas involucradas pasan a ser injuriantes.
2.- La dificultad de la prueba de la violencia psicológica
Es obvio que no es sencilla la prueba de la violencia psicológica ejercida mediante actos de maltrato, sean éstos aislados o se desarrollen en el marco de los procesos de acoso[23].
Además de que la violencia psicológica implica una invasión en el territorio psíquico de la víctima, por lo que no quedan huellas externas, hay que tener en cuenta que la percepción del maltrato o del acoso por los afectados se realiza en el terreno de la subjetividad. Por tanto, no sólo los autores del maltrato negarán las consecuencias negativas sino que manipularán su significado alegando que su intención ha sido “ayudar” a sus víctimas, por lo que es necesario objetivar los actos de violencia para mostrar que son palpables y observables y que, por ende, existieron en la realidad tangible y no sólo en la mente de las víctimas[24].
Las dificultades que ofrece el tema que analizamos y que lo ubican en el terreno de las difficilioris probationis, no pueden favorecer la impunidad. La experiencia ha demostrado que ello no ha sido obstáculo para que las conductas implicadas en otras manifestaciones de violencia (ya sea en el ámbito familiar o doméstico, en el abuso infantil o en el acoso sexual) pudieran ser debidamente acreditadas y, consiguientemente, obtuvieran la merecida sanción cuando las denuncias llegaron a los estrados judiciales.
No obstante, hay que reconocer que tales dificultades han hecho que por mucho tiempo no se judicializaran los casos en que se había ejercido violencia psicológica en el ámbito laboral. Que estas situaciones sucedan a puertas cerradas y, en algunos casos, sin testigos directos de los hechos, es un dato de la realidad del mundo laboral que no se puede poner en tela de juicio. Y en tanto al empleador le es impuesto, como una de las mayores conductas debidas, que sus facultades de dirección se ejerzan con carácter racional, debe preservar siempre el debido respeto a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho.
En las situaciones de acoso sexual se deberá acreditar la existencia de avances amorosos no queridos bajo amenaza de represalia o, en su caso, la sumisión involuntaria al acoso. Y, como es obvio, la privacidad del ámbito en el que tiene lugar, hará que el denunciante deba correr con la difícil carga de acreditar que fue, efectivamente, sometido a hostigamiento con fines sexuales[25].
También es difícil, cuando no imposible, determinar con precisión cómo empezó a desarrollarse un proceso de acoso, que se puede iniciar como hostigamiento sexual y mutar en una persecución psicológica, como ya lo dijimos.
En el acoso sexual y también en el “mobbing” no quedan huellas visibles pues no hay agresión física[26]. El acosador, por lo general, no emplea medios que dejen rastros de delitos tipificados por el derecho penal[27], pues se concentra principalmente en la manipulación de lo cultural, los significados y la comunicación que definen la identidad social del acosado sobre todo en el caso del “mobbing”[28]. Puede ocurrir, sin embargo, que la transmisión pública del ardid del “mobber” o victimario permita a la víctima constatar lo que sólo existía en el terreno de la especulación o de la sospecha y recién a partir de allí estará en condiciones de conseguir más fácilmente algún tipo de prueba para la acreditación del proceso[29].
Por otro lado, es común que el hostigador cree a su alrededor un ambiente de impunidad favorecido por el ejercicio del poder de dirección que ostenta. Se preparará entonces para no dejar pruebas y todo lo que pueda comprometerlo desaparecerá o nunca habrá existido. También buscará ampararse en el cumplimiento de la ley tratando de que su actuación tenga una apariencia de legalidad para que no sea fácilmente rebatida ante quien eventualmente dirima los conflictos laborales, por lo que la víctima y quien la defiende deberán identificar la norma que se trata de eludir y desenmascarar la pretendida cobertura del fraude con vistas a evitar que se concrete[30].
En el ámbito público resulta más sencillo probar el “mobbing” cuando la persecución tiene su origen en cambios políticos, mietras que en los otros casos se dificulta la tarea ya que las conductas violentas no son fácilmente externalizadas, impidiendo su identificación.
3.- Objeto de la prueba. Valoración
Quien invoque haber padecido un acto de violencia laboral o haber sufrido un proceso de acoso sexual o moral no debe acreditar solamente posibles arbitrariedades empresariales en el ejercicio del poder directivo, ni es suficiente la afirmación de problemas laborales o la existencia de un proceso depresivo. Debe probar el “corpus”, es decir, la materialidad del maltrato psicológico o los comportamientos o hechos que integraron el proceso de acoso moral y que dan lugar a la pretensión, por lo que ésta debe asentarse sobre premisas fácticas bien demostradas[31].
En cuanto a la valoración de la prueba, dada la natural falta de paridad que surge de la relación trabajador-empleador, corresponde la aplicación del principio “in dubio pro operario” en las cuestiones de hecho[32], como las que están involucradas en las situaciones de violencia. Como sostiene Fernández Madrid, no se trata de que el tribunal supla deficiencias probatorias sino de valorarlas de manera adecuada a las circunstancias y, en caso de duda, de volcar el resultado de la apreciación a favor del trabajador[33].
Para enfrentar, pues, las dificultades que presentan estas cuestiones se debe realizar un gran esfuerzo que permita poner en relación las múltiples piezas del rompecabezas que concurren en estos casos para llegar a la conclusión final de la existencia de los comportamientos violentos o del acoso[34], debiéndose meritar los hechos en su totalidad y no aisladamente, porque las conductas violentas se ponen de manifiesto comúnmente de forma encubierta, subrepticia o artera.
En suma, el órgano judicial tiene amplia atribución para seleccionar los medios de prueba y para apreciarla debiendo ajustar sus conclusiones a las reglas de la sana crítica[35], de la lógica, la psicología y la experiencia común, ponderando la totalidad de los indicios probatorios que se le presenten[36].
4.- La carga de la prueba. Las cargas probatorias dinámicas.
En tanto el proceso laboral es un proceso especial en el que cobra relevancia el sentido del derecho del trabajo, cuya base de apoyo es el principio protectorio, es necesario ponderar que la situación de inferioridad, económica y hasta moral del empleado, perdura, incluso dentro del proceso, a pesar de la igualdad teórica de situaciones procesales. Por lo tanto, la necesidad de protección del económicamente débil se mantiene siempre activa, no sólo en lo que atañe a la actividad procesal, en sentido estricto, sino principalmente en lo que respecta al resultado final de la litis laboral[37].
Esto se profundiza aún más cuando emerge la violencia psicológica en el trabajo. Es obvio que la víctima se encuentra en estado de desamparo y en inferioridad de condiciones, por lo que corresponde facilitarle la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión o bien de invertirla, con arreglo al principio del favor probationis que se aplica para los casos de difícil prueba en beneficio del más débil[38]. Inclusive, aún cuando no se admita la inversión de la carga de la prueba[39], se ha sostenido que a los jueces les corresponde atemperar el rigorismo a fin de no disipar intereses legítimos, debiendo acudir a criterios de normalidad para liberar de arduas demostraciones al litigante que hubo de producir prueba y no la produjo[40].
Pero debe tenerse en cuenta también que la doctrina ha ido elaborando la teoría de las pruebas leviores aplicables a los asuntos en que resulta difícil cumplir la carga de la prueba por circunstancias ajenas al titular[41].
En la actualidad ha adquirido relevancia, además, la concepción dinámica que permite cierta movilidad al tiempo de examinar los casos como sucede cuando se trata de cuestiones laborales derivadas de procesos de acoso psicológico o sexual, como así también en los conflictos laborales por discriminación arbitraria (por enfermedades «sensibles», por raza, religión, sexo, etc.)[42].
Este valioso aporte doctrinario, que introdujo la idea de solidaridad y colaboración de las partes en la etapa probatoria del proceso[43], permite, en definitiva, que los jueces cumplan con su deber de esclarecer los hechos controvertidos arribando a una solución «justa» del pleito [44]. Ello, por cuanto la facultad de «ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos» que contempla el art. 36, inc. 2º, del Código Procesal es, en verdad, un deber inexcusable de los jueces cuando la prueba es decisiva para la solución del litigio. Con lo cual queda evidenciado entonces el ocaso de las teorías tradicionales sobre la carga de la prueba[45].
Si centramos el estudio en el ambiente laboral que es en el que se desenvuelve la problemática que estamos examinando, el propio fundamento de la teoría de las cargas dinámicas radica en el principio de solidaridad ética que establece el deber de probar de quien se encuentre en mejores condiciones de hacerlo, máxime cuando las probanzas exigidas se encuentren constituidas por las denominadas pruebas negativas. Luego, partiendo de las características propias de la dependencia laboral y de las conductas humanas involucradas, se impone el principio de primacía de la realidad. En atención a la especial sensibilidad que el juzgador debe tener en esta materia, no corresponde que se detenga en la superficie aparente de las situaciones jurídicas, sino que debe buscar en lo más profundo, o sea, en lo real.[46].
El propio nombre de «dinámica» indica que la carga probatoria no está sometida a reglas rigurosas e inflexibles (como la impuesta por el Código Procesal en el art. 377) sino que, en casos determinados y excepcionales, resulta menester adaptar esas reglas a la concreta contienda y de ese modo producir un desplazamiento de la carga hacia una u otra parte según se encuentre en mejores condiciones para hacerlo ya sea por motivos técnicos, fácticos o profesionales[47].
La aplicación de esta teoría se ve reflejada con regularidad en la jurisprudencia laboral. Según ésta, los litigantes deben aportar al proceso todos los datos de la realidad que estén a su alcance antes del dictado de la sentencia, ya que no pueden refugiarse en un mero abstencionismo o cómoda inactividad, porque las consecuencias se verán al momento de saber la verdad material que los enfrenta. Se trata de una atribución «cooperativa» de la carga de probar ciertos extremos relevantes y de la particular fluctuación de las cargas concretas de probar en un proceso, dependiente de circunstancias propias de cada caso y guiada por el distinto grado de dificultad que, para cada parte, importe acreditar un mismo presupuesto de hecho[48].
Los tribunales españoles han declarado que cuando se prueba indiciariamente que la extinción de un contrato de trabajo puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales a través de un proceso de acoso psicológico, debe invertirse el onus probandi. Así, si el trabajador invoca la existencia de causa atentatoria a su derecho a la integridad en las decisiones, órdenes o actitudes, recae sobre el empleador la carga de demostrar que su conducta fue ajena a todo propósito contrario al derecho fundamental en juego, para lo que, además, cuenta con medios de fácil disponibilidad a su alcance en los casos de acoso moral, especialmente pruebas periciales psicológicas y los informes o declaraciones de los responsables de salud laboral y de los representantes de los trabajadores[49].
Siguiendo esta misma línea argumental la jurisprudencia española sostuvo también: 1) que el empresario debía acreditar que su decisión obedecía a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho fundamental, como así también la aportación de una justificación, objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad[50] y 2) que las reglas de la carga probatoria no debían estar solamente matizadas por las peculiaridades propias del proceso laboral, o por la concurrencia de una mayor o menor sensibilización judicial, sino que debían estar expresamente reguladas, mediante pautas de inversión, análogas a las que presiden los procesos de defensa de derechos fundamentales[51].
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-18/03, estableció que no hay auténtica igualdad cuando comparecen ante la justicia un contendiente poderoso, bien provisto de medios de defensa, y un litigante débil, que carece de los instrumentos para probar y alegar en su defensa, independientemente de las buenas razones que sustenten sus respectivas pretensiones. Agregó el tribunal que, según lo anticipado en la Opinión Consultiva OC-16/99 en la que se examinó el concepto de debido proceso, la ley debía introducir factores de compensación o corrección que favoreciera la igualación de quienes eran desiguales por otros motivos, y permitiesen alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal.
En el ámbito nacional, se resolvió que incumbía a la empleadora probar acabadamente su falta de responsabilidad por el acoso sexual denunciado ejercido por un dependiente, por encontrarse en mejor posición para informar acerca de las condiciones en que se desenvolvían las labores de sus empleados[52]. Frente a la dificultad de la prueba de las persecuciones y presiones denunciadas, también se juzgó que le correspondía a la empresa demostrar que no había habido discriminación, a pesar de los indicios que existían al respecto, pues era quien poseía elementos que permitían, por ejemplo, conocer las calificaciones de sus dependientes, las que debían estar consignadas en sus planillas a los efectos de verificar quien estaba mas calificado para ascender o para determinar el orden de prelación para luego ser aspirante a un ascenso, de qué manera se concursaba, etc. [53].
El criterio que se sigue en los casos en que se deben acreditar actos de discriminación, resulta también de aplicación a los casos de maltrato laboral e inclusive a los procesos de acoso, debido a que, como ya lo expresamos más arriba y lo ha reconocido la jurisprudencia, la violencia laboral importa una forma de discriminación hostil por cuanto el afectado es sometido a un tratamiento desigual o diferenciado perjudicial[54].
Sobre este particular, el Tribunal Constitucional de España declaró que si se había alegado que una determinada medida encubría una conducta lesiva de derechos fundamentales, le incumbía a su autor probar que la actuación había obedecido a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio de ese derecho fundamental, no bastando que se produjera el desplazamiento del onus probandi con que la medida sea tachada de discriminatoria, pues el afectado debía acreditar la existencia de indicios que generasen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de su alegato . Sólo cuando esto último sucedía, la empleadora asumía la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión y destruir así la sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios. Según lo precisó el tribunal, esta solución no pretendía situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo —esto es, la no discriminación—, sino que le exigía demostrar un hecho positivo: la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter enteramente ajeno a todo propósito contrario a la igualdad[55].
Idénticos lineamientos han observado nuestros tribunales, que han declarado que, tal como surge de la siguiente reseña:
1) en atención a la dificultad probatoria de los actos de discriminación emanados de particulares y considerando que el derecho a la no discriminación arbitraria no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del “jus cogens”, en los casos en que el trabajador se considere injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba, por cuanto esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador (el derecho a no ser discriminado por motivos antisindicales) y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental. Sin embargo, se precisó que el reclamo no podía fundarse en alegaciones meramente retóricas o faltando la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia de la discriminación. Recién configurado ese cuadro indiciario recaerá sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la vulneración de derechos fundamentales, así como que tuvo entidad suficiente para adoptar la decisión cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales[56],
2) cuando se alega un acto discriminatorio y existen indicios serios y precisos de que se ha configurado, al empleador le corresponde aportar los elementos convictivos que excluyan la tipificación enrostrada, lo cual se sustenta en la teoría de las cargas dinámicas probatorias[57],
3) no corresponde imponer al trabajador la prueba de un hecho negativo genérico como el de no habérsele proporcionado la clave para acceder a las computadoras y obtener los datos e información necesarios para su trabajo, por cuanto se trata de una prueba casi imposible. Según el tribunal, la empleadora era quien podía acreditar la existencia del hecho positivo apto para destruir la afirmación del actor o bien dar las explicaciones pertinentes, por cuanto en este tipo de situaciones procesales la carga de colaboración en el esclarecimiento de hechos controvertidos recae en quien está en mejores condiciones de arrimar las evidencias[58],
4) la inclusión de la trabajadora como única afectada del supuesto proceso de reestructuración, que suponía por su propia definición y por el encuadramiento pretendido por la empresa un fenómeno de alcance colectivo, corroboraba la conclusión de que se había tratado de un despido discriminatorio antisindical, toda vez que la empresa no había producido prueba idónea alguna acerca de la alegada reestructuración y de su eventual impacto en el puesto de trabajo ocupado por aquélla[59].
5.- Medios de prueba
Debido a las peculiaridades propias de las conductas implicadas en cualquiera de las manifestaciones de la violencia psicológica en el ámbito laboral, el trabajador podrá valerse de cualquier medio de prueba[60], sobre todo si se tiene en cuenta que aún fuere el hostigamiento de índole sexual o involucre también el asedio psicológico, el proceso puede desembocar –lo que es usual- en persecuciones por parte de un superior jerárquico, abusando de la situación de subordinación jurídica y económica que impone todo vínculo laboral[61].
Asimismo, deberán tomarse en consideración las declaraciones del afectado –sin perjuicio de analizar esos dichos con el cuidado que el caso merece-[62] o bien teniendo en cuenta la correspondencia de su versión con la realidad de lo acaecido y lo que surge de la pericia psicológica, como así también todas las circunstancias que rodean el proceso.
5.1.- La prueba de testigos
Las conductas implicadas en el maltrato psicológico y en las dos categorías de acoso pueden ser más o menos sutiles y detectables por terceros ajenos a la victima que no la entienden y también pretenden convencerla de que es culpable de la situación y que debe acatarla, sin perjuicio de que lleguen a traicionarla y a aislarla para evitar problemas con la dirección de la empresa, si solidarizarse con ella les puede ocasionar molestias o inconvenientes. En una cultura de silencio como la que vivimos es frecuente la falta de solidaridad y el rechazo de los compañeros, los que, cuando no son partícipes activos de la exclusión de un posible competidor, se transforman en cómplices mudos.
En el caso del “mobbing”, los testimonios de compañeros de trabajo pueden dar, aunque sea mínimamente, pautas de conducta del acosador, aun desde el punto de vista del comportamiento general[63], debiéndose tener presente que la prueba de las actuaciones del victimario o «mobber» -sujeto activo del acoso- se dificulta por cuanto tales actos pueden ser más o menos sutiles y detectables por terceros ajenos a la victima, además de que sólo en raras ocasiones testificarán en contra de un superior jerárquico[64].
Al igual que en el acoso sexual, en el hostigamiento psicológico los ataques suelen desarrollarse en la intimidad, siendo dificultoso e incluso imposible contar con testigos («testigos mudos»), sin olvidar tampoco, el temor de éstos a convertirse en la próxima víctima («chivo expiatorio») si apoyan de alguna forma al sujeto pasivo del “mobbing”. Normalmente los testigos no quieren hablar[65] por temor a perder el empleo[66] o a las represalias del empleador[67]y tampoco denuncian el hecho.
En un caso estudiado por un tribunal español se destacó especialmente el valor mostrado por los trabajadores que habían prestado testimonio a instancia de la parte afectada, dadas las especiales circunstancias que se vivían en el interior de la empresa (con ceses voluntarios, depresiones, etc.), y la contundencia, firmeza y veracidad con que uno tras otro habían ido exponiendo la situación[68].
No obstante que la prueba de testigos es uno de los medios clásicos probatorios cuya efectividad ha sido cuestionada por inseguro, en algunas ocasiones, es el único medio con que se cuenta para reconstruir la realidad fáctica de una situación de violencia laboral y el hecho de que un testigo esté emocionalmente involucrado en un incidente laboral, no es factor suficiente para prescindir de su relato; aunque la valoración judicial debe ser muy estricta y prudente para encontrar la verdad material y lograr una eficiente aplicación de las normas jurídicas[69]. En otro caso se tuvo en cuenta que la prueba testimonial había sido más que clara y adecuadamente interpretada, con arreglo a las reglas de la sana crítica para tener por probado el acoso sexual que había sufrido una empleada por parte de un compañero de trabajo[70].
También se reconoció plena eficacia probatoria a los testimonios que describieron el maltrato y las actitudes denigrantes que había ejercido un dependiente jerárquico de una fundación respecto de los empleados, lo cual había dado lugar su despido con justa causa, en tanto las declaraciones habían sido coherentes, precisas y coincidentes y los deponentes dieron suficiente razón de sus dichos, ya que habían tomado conocimiento directo de los hechos sobre los que habían declarado[71].
En otro pronunciamiento se estableció que correspondía atenerse a la postura favorable a la trabajadora que había resistido el cambio de la modalidad de desempeño, pues si bien ella no había tenido un “buen carácter” en las relaciones interpersonales (patrones, compañeros, clientes), los veinte años transcurridos en su desempeño en la empresa sin sanción ninguna, hablaban de su honradez y eficiencia y que, sólo en un último período de alrededor de un año y a partir del cambio instrumentado, la tensión entre las partes había ido creciendo hasta lo insoportable, aunque en parte debido al “áspero” temperamento de la empleada, pero sobre todo debido a la exasperación patológica provocada por el maltrato a que había sido sometida (por la cónyuge del empleador con la aceptación más o menos implícita de éste)[72].
Con respecto a los cuestionamientos de las declaraciones que la empleadora había formulado por el hecho de que los deponentes tenían juicios pendientes contra ella, se consideró que sólo imponía evaluarlas con mayor estrictez, pero que no las invalidaba pues no se trataba de testigos excluidos. En especial, se puntualizó que como los sucesos laborales se dan en una comunidad de trabajo, quienes participan de ella son los que pueden aportar mayores datos al respecto y que, en muchas ocasiones la prueba testimonial, constituye el único elemento de convicción del cual depende el magistrado para esclarecer la cuestión en debate, máxime en el caso en estudio en el que la demandada no había aportado ningún elemento de prueba capaz de desvirtuar tales declaraciones[73] o aducido concretamente la falsedad o inexactitud de lo referido, por lo cual la tacha de los testigos importaba un mero cuestionamiento abstracto[74].
En cuanto al testigo único que expuso sobre la persecución y el hostigamiento, se dijo que el principio “testis unus testis nulus” no resultaba de aplicación ya que si bien su declaración debía ser valorada con máxima estrictez, el hecho de que se tratase de un único testimonio no obstaba a la validez de sus dichos y de que éstos tuviesen eficacia probatoria[75].
En otra hipótesis, en la que tanto la empresa como los compañeros de trabajo reaccionaron contra el acoso sexual ejercido por un subgerente, se tuvo en cuenta que se había realizado un sumario interno previo al despido del acosador, al que se agregaron cartas de las trabajadoras que no sólo habían corroborado el acoso del que había sido víctima la trabajadora, sino que los habían ampliado y confirmado su autenticidad. Ese sumario había sido abierto con la transcripción de los interrogatorios al personal efectuados en distintas sucursales en las que se desempeñaba el acosador y, de esta forma, se reunieron testimonios de mujeres que «invocaron la situación de haber sido víctimas de acoso sexual» por parte de aquél[76].
Contrariamente al caso anterior, lo que se observa habitualmente es la inactividad de la empresa frente las denuncias de acoso –sea sexual o psicológico- desentendiéndose del problema y sin brindar ayuda efectiva, o lo que es peor, protegiendo activamente al acosador[77], lo que ahonda la sensación de indefensión de la víctima[78] y contribuye al desarrollo de un proceso de victimización secundaria. A los sentimientos de vergüenza y humillación que produce todo proceso violento, suele sumarse también la actitud peyorativa de la empresa de hacer pasar a la víctima del acoso como mentirosa, de dudar de sus facultades mentales y de apoyar a los compañeros que la desacreditan[79].
Un recorrido por los repertorios jurisprudenciales muestra que las declaraciones testimoniales han permitido acreditar:
1) el ejercicio abusivo de la potestad de control al menoscabar la dignidad del trabajador que fue obligado a desnudarse por completo en el habitáculo de un baño, aún cuando se había resistido a la requisa por considerarla vejatoria y que, por ello, experimentó “una sensación generalizada de vergüenza e indignación”[80],
2) el trato irrespetuoso, hostil y desconsiderado que había recibido el empleado: a) en razón de sus condiciones personales[81], b) por habérsele sacado de un día para otro todas las tareas dejándolo de pie durante nueve horas «como un florero»[82], c) por los comentarios despectivos sobre su desempeño laboral que habían implicado una persecución laboral[83], d) por haber sido desautorizado por una supervisora[84], e) por las agresiones verbales, comportamientos degradantes, sometimientos continuos, situaciones denigrantes, acoso y persecuciones permanentes[85], ya sea en forma individual, grupal e incluso en presencia de clientes o proveedores[86], f) por la persecución laboral ejercida por el que se encontraba a cargo del área, con conocimiento inclusive del jefe de recursos humanos de la empleadora[87], g) por hacer sido víctima de insultos[88], malas palabras y amenazas de ser golpeado fuera del establecimiento y por haber sido escupido en la cara[89], h) por no haber sido informado al regreso de la licencia acerca de las tareas que se estaban realizando, ni habérsele dado la documentación con la que se estaba trabajando en el área, ni acceso a las computadoras donde se hallaba, ni asignado ninguna tarea específica a pesar de haberla solicitado[90], i) por las descalificaciones que había sufrido el trabajador por parte de sus compañeros[91],
2) el trato desigual derivado: a) no sólo de la merma salarial, sino de la agresión moral sufrida al habérsele asignado distintas funciones de supervisión que implicaron un incremento de la responsabilidad que no fue nivelado con un cargo acorde a las nuevas funciones[92] y b) del hecho de haber sido la trabajadora rebajada de categoría, pues luego de ser cajera pasó a desempeñarse en la línea donde se servía la comida y finalmente se dispuso que realizara labores de limpieza. Este hecho, unido a otros más, permitió al tribunal concluir que había existido acoso moral pues tales actos habían provocado en la afectada una continua y creciente aflicción y parecían tener por finalidad hacer insostenible la continuidad de la relación laboral[93],
3) el aislamiento del empleado: a) por haber sido destinado, con algunos de sus compañeros, a un sector del establecimiento e instalados tras una muralla y reja, para separarlos de los que no habían instado un reclamo laboral[94], b) por la marginación generada por la hostilidad y la falta de comunicación de los superiores a partir de la falta de adaptabilidad del trabajador a la informatización de la empresa[95], c) por haber sido confinada la empleada al baño de la empresa debiendo permanecer a la espera de tareas durante toda la jornada, sin poder salir de allí ni siquiera para ingerir alimentos[96],
4) el acoso psicológico ejercido por un superior jerárquico: a) respecto de los empleados, con comentarios degradantes (“…vos no servís, sos un idiota…»), amenazas de pérdida del empleo y agresiones verbales («les decía estúpidos, idiotas…»), el trato diferenciado hacia las empleadas y acoso con conductas indecorosas[97] o el menoscabo de la imagen frente a la comunidad de trabajo[98] y asimismo las exigencias desmedidas, el mayor cúmulo de tareas, los reproches infundados y las presiones ejercidas para que renunciara bajo amenazas de cambio de categoría[99], b) respecto de la empleada, en tanto surgía del testimonio del psicólogo que la atendía como paciente y de las declaraciones de una amiga personal y los de los dependientes que continuaban en relación de dependencia y de los que habían sido despedidos pero que habían sido compañeros de ella[100],
5) el acoso psicológico consistente en: a) la privación de ocupación y de los elementos de trabajo como las claves informática y telefónica, ejercida para lograr la desvinculación del trabajador de la empresa por vía de un acuerdo de monto inferior al legal[101], b) las exigencias de imposible cumplimiento, falta de descanso entre llamadas, amenazas de cambios de horarios, cambios de horarios, etc., en síntesis, todo tipo de trato abusivo y discriminatorio[102], c) los cambios de horarios y las órdenes impartidas para que el empleado comiera alimentos de mala calidad en un lugar distinto a los compañeros y que éstos sacaran mal los pedidos que aquél realizaba para que se cansara y se fuera[103].
6) el acoso sexual ambiental que había sufrido una empleada por parte de sus superiores, quienes de modo sistemático habían realizado comentarios o protagonizado situaciones de claro contenido sexual que habían sido rechazados por la empleada, con la finalidad o el efecto de coartar sin razón su actuación laboral o de crear un entorno de trabajo ofensivo, hostil, de intimidación o de abuso[104],
7) el acoso sexual de la trabajadora sin que los dichos de los testigos puedan ser enervados por ser de «sexo masculino” y «amigos» de ella, en tanto no se alegó que faltaran a la verdad[105].
8) el acoso sexual ejercido: a) por el dependiente jerárquico tanto en el lugar de trabajo como fuera del mismo, del que fue víctima la empleada[106], ya que las declaraciones expuestas ante la oficina de recursos humanos fueron reconocidas y ampliadas en la causa y daban cuenta de hechos, actitudes y conductas que por su gravedad, alejaban al evaluador de la idea de falta de sinceridad en los relatos del acosador[107] o b) por el empleador había obligado a la trabajadora, junto a otras operarias, a desvestirse quedando en ropa interior, bajo su mirada, lo cual se encontraba agravado por la circunstancia de que este abuso se había realizado sobre una trabajadora que era menor de edad[108].
5.2.- La prueba confesional
Se consideró que el reconocimiento que emergía de la prueba confesional, que estaba avalado por los testimonios prestados en la causa, acreditaban que el empleador había incurrido en un uso abusivo del «ius variandi» expresamente vedado por el artículo 66 L.C.T. En el caso, había dejado sin efecto las funciones de jefatura asignadas al trabajador y dispuso que realizara tareas meramente administrativas claramente inferiores a las de índolejerárquica que antes desarrollaba[109].
También se consideró que la empleadora había reconocido de manera presunta el trato discriminatorio e injurioso observado respecto del trabajador, ya que no demostró la razonabilidad y objetividad de la discriminación[110].
5.3.- La prueba documental
La prueba documental, en caso de que exista[111], será también un elemento útil para acreditar la presencia de la violencia psicológica o del hostigamiento.
Los investigadores han remarcado, sobre este aspecto, que el victimario o el acosador, presenta un desequilibrio psicológico que hace que, en numerosas ocasiones, a la hora de materializar sus actividades denigratorias, deje algún tipo de rastro o prueba escrita demostrativa de su idea obsesiva por la víctima (por ejemplo, cartas o mail con amenazas de sanciones, avisos por incumplimientos inexistentes, advertencias o correcciones incomprensibles, modificaciones sustanciales de condiciones escritas o incluso instrucciones laborales inusitadas, etc.) [112].
En particular, se consideró que la prueba documental permitía tener por demostrado:
1) el acoso moral consistente en la privación de ocupación efectiva y de elementos de trabajo como las claves informática y telefónica, para lograr la desvinculación de la trabajadora por vía de un acuerdo de monto inferior al legal, haciendo circular fotocopias con listas de los que iban a ser despedidos, acompañado de un modelo de propuesta de acuerdo de desvinculación que tenía una anotación donde supuestamente se le había efectuado una propuesta económica a la empleada que no había aceptada por ella[113].
2) la discriminación en tanto surgía: a) del acta celebrada ante el Ministerio de Trabajo, pues ante idéntica circunstancia y sin exponer diferenciación alguna y sin basamento objetivo, se habían renovado determinados contratos a unos agentes y a otros no[114], b) de la negativa de la empleadora a reincorporar al trabajador luego de un análisis inconsulto y de vencido el plazo de seis meses de licencia por enfermedad (HIV) a pesar de no estar incapacitado para el desempeño de sus tareas a consecuencia de su patología[115],
3) el acto ilícito, hostil e injuriante que revelaba el telegrama en el que la empleadora había reconocido la discriminación por edad ejercida respecto de un piloto de aviación, por cuanto al responder la intimación en el que le solicitaba entrenamiento en el simulador ante el vencimiento de su licencia de vuelo, le fue negado por que tenía como tenía 59 años, los costos por dichos entrenamientos serían estériles ya que estaba al límite de perder su vocación de vuelo y al límite de la edad jubilatoria, razón por la cual para la empresa no se justificaba continuar invirtiendo en la formación profesional[116],
4) el acoso sexual que surgía de la causa penal[117],
5) el ejercicio irrazonable del poder de dirección por la aplicación de sanciones disciplinarias injustificadas, como la suspensión aplicada al trabajador por un error cometido al fichar un café[118]
Las actuaciones administrativas labradas en cuestiones referidas al empleo público en tanto constituyen constancias documentales en las que quedan plasmados actos de violencia laboral tales como:
1) la imposición de sanciones respecto de las cuales no se ha precisado ni la imputación inicial y ni la motivación del acto que las dispuso, con lo cual se vulneró el derecho de defensa[119],
2) la violación de expresas garantías constitucionales vinculadas con la estabilidad del empleado público y del debido proceso legal[120], extremo éste que también fue ponderado especialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando declaró que era un derecho humano el obtener todas las garantías que permitiesen alcanzar decisiones justas, por cuanto la administración no estaba excluida de cumplir con este deber ya que las garantías mínimas debían respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión podía afectar los derechos de las personas[121] y
3) la lesión a la estabilidad del empleado público, la libertad de trabajo y el derecho a fijar residencia, a la par de afectar el derecho de propiedad y vulnerar el de defensa, a consecuencia de la «reubicación» y el «reencasillamiento» dispuesto que implicaba una cesantía encubierta, porque lo colocaba en la necesidad de renunciar frente a los graves daños que ocasionaba el acatamiento de los traslados[122].
5.4.- La prueba de presunciones
El juez no puede penetrar en la verdad más allá de lo que surge de los hechos exteriorizados ante terceros o registrados de otro modo a través de medios probatorios. Sin embargo, éstos pueden no demostrar cabal y plenamente la realidad de los sucesos que, en sus aspectos de mayor trascendencia, suelen acaecer en la relación laboral.
Por ello, las pruebas indirectas y las presunciones juegan un rol preponderante en determinadas circunstancias por ser prácticamente las únicas que están al alcance del damnificado, máxime cuando se infieren de hechos seriamente probados que lleven al ánimo del juzgador la razonable convicción de las conductas o condiciones que se quiere demostrar, máxime si se pondera que estos comportamientos, al estar referidos al ámbito subjetivo de la persona, sólo pueden ser demostrados recurriendo a presunciones que el artículo 163, inciso 5, del Código Procesal eleva a la categoría de pruebas[123].
En materia laboral la justicia nacional ha aceptado la prueba de presunciones, sin que se exija con todo rigor que concurran los tres requisitos clásicos (es decir, que sean graves, precisas y concordantes), ya que en esta materia la función evaluadora del juez tiene un dilatado campo de acción[124]. Y en cuanto a su valor, se resolvió que si emergen de las pruebas, juegan un papel muy importante para demostrar la existencia de la violencia laboral, por lo que el juzgador debe interrelacionar las pruebas de la causa y apelar a los principios del Derecho del Trabajo, fundamentalmente al principio de la primacía de la realidad, al principio protectorio y al principio de razonabilidad[125].
En particular, se consideró que si los indicios indicaban la existencia de un plan o de un comportamiento alineado en un plan de hostigamiento sistemático, por la recepción y valoración integral de toda la prueba, se había justificado el despido del dependiente por el acoso sexual ejercido respecto de sus compañeras de trabajo[126].
En otro caso se entendió que era un indicio de la existencia de violencia laboral, el hecho de que un trabajador que se había opuesto a aceptar una orden injusta hubiera sido cambiado de tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato, por lo que el empleador debía probar que su accionar tenía una causa distinta para que quedara descartada la violencia a la dignidad o discriminación, acoso o lo que fuere. En virtud de ello, el tribunal concluyó que existían en los autos indicios de que el actor ha sido despedido en virtud de la actividad «gremial» que venía desempeñando[127].
También se dijo que la hora de evaluar las conductas que dieron lugar a la amenaza laboral era poco probable que se pudiera acceder a un conocimiento pleno de lo ocurrido, por lo que el juez debía obtener la certeza moral de que la denuncia no constituía una falsedad a los fines de obtener un beneficio económico o de dañar injustificadamente a la persona del presunto acosador. En consecuencia, si no era posible la prueba directa de los presupuestos fácticos, tenían mayor valor los indicios que permitían arribar a la configuración de las presunciones graves, precisas y concordantes que el artículo 163, inciso 5, del Código Procesal eleva a la categoría de pruebas[128]. En este mismo andarivel, se estimó que existían indicios que por su número, gravedad y conexión eran capaces de producir el convencimiento, de acuerdo con las reglas de la sana crítica racional, acerca de la existencia des presiones ejercidas sobre el trabajador[129].
En otra oportunidad, se declaró que el panorama indiciario que surgía de la causa la demandada no había logrado demostrar que el despido de la actora hubiera tenido causas reales absolutamente extrañas a la discriminación antisindical y que pudieran explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que ocultó la lesión del derecho fundamental de la trabajadora[130].
Asimismo, se tuvo acreditado el acoso sexual cometido por un empleado de jerarquía superior frente a la postura complaciente del socio gerente de la empresa, pues, pese a la falta de prueba directa de los hechos invocados, los indicios colectados permitían arribar a presunciones graves, precisas y concordantes, teniendo en cuenta que tal clase de sucesos y conductas suele desarrollarse en contextos donde no pueden ser observados lo que dificulta su conocimiento pleno[131].
Por otro lado, hay que tener presente que el comportamiento procesal de los litigantes contribuye asimismo a formar la convicción del sentenciante, sea mediante la aplicación del art. 163 inc. 5 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (prueba presuncional) o bien del art. 386 del mismo cuerpo legal (esta vez considerada como fuente de convicción)[132].
5.5.- La prueba pericial psicológica
El dictamen pericial psicológico debe ser valorado conjuntamente con los restantes elementos probatorios pues es obvio que el experto no posee registros objetivos de los hechos y las secuelas relatados por el damnificado (vgr. pesadillas, miedos, inactividad en la vida cotidiana, etc.).
Sin embargo, con fundamento en la prueba pericial psicológica se tuvo por acreditada la discriminación laboral padecida por el trabajador debido a su condición de homosexual, porque si bien el experto había condicionado su conclusión a la acreditación de los factores configurativos de la situación laboral de acoso y discriminación derivado de aquella condición, la empleadora no había rebatido la conclusión científica acerca del nexo causal adecuado entre esa situación y los padecimientos del accionante[133].
También se ponderó lo informado por la perito para tener por acreditado el proceso de acoso, ya que no se había limitado a verter en su dictamen el mero relato de la afectada al exponer acerca de algunos aspectos puntuales del proceso de “mobbing” (“momentos de descalificación personal, maltrato psicológico, corrimiento de tareas que venía desarrollando eficientemente”), sino que tales manifestaciones habían sido evaluados en forma profesional y científica cuando ella aseguró que no había detectado “signos de fabulación ni simulación[134].
6.-Conclusiones
En el cumplimiento de su rol, el juzgador no puede cerrar los ojos ante estas dificultades probatorias, debiendo hacer uso de los elementos de prueba que la ley procesal contempla, en un análisis severo en conjunto con los principios y normas legales que contemplan la situación[135].
En definitiva, siempre la solución más valiosa será la de que impida que el victimario se beneficie con la impunidad sólo por que la prueba es difícil. Cuando se juzga la violencia psicológica en el trabajo no se puede permitir que, en la contienda procesal, el formalismo neutralice los objetivos tuitivos del derecho de fondo, sobre todo si se tiene en cuenta que la Corte Suprema, desde antiguo, ha advertido que la renuncia a la búsqueda de la verdad jurídica material y la renuncia voluntaria a ese objetivo resultan incompatibles con el adecuado servicio de justicia[136].
La dificultad de la prueba no debe ser sinónimo de impunidad, razón por la cual debe evitarse que los que han ejercido actos de violencia psicológica en el trabajo encuentren amparo en ello para eludir, de esta manera, su responsabilidad. Un halo de impunidad fomenta las conductas violentas ético-jurídicas repudiables –aún en sus formas más sutiles, como la psicológica-, con grave menoscabo de una convivencia civilizada y, además, hiere los pilares básicos del bien común y de un estado de derecho.
La conveniencia de la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, de manera tal que sobre ambas partes (y no solamente la parte actora), recaiga la obligación de realizar los esfuerzos posibles para llevar la verdad de los hechos al expediente, brinda a la cuestión judicial una flexibilidad mayor y tiene otro efecto favorable: los empleadores no podrán escudarse en una cerrada y maliciosa negativa de los hechos, sino que van a tener que probar todo lo que se encuentre en su favor. Ello les impondrá, asimismo, la necesidad de adoptar políticas preventivas para evitar estas situaciones de violencia psicológico y de acoso, y -por otro lado- a actuar y tomar medidas cuando se producen denuncias y/o situaciones referidas al fenómeno[137].
[1] Cofundadora y Presidenta de la Fundación Magna para la Promoción de la Dignidad en el Trabajo, www.fundacionmagna.org.ar
[2] Leopoldo M. A. Godio, El Mobbing: una silenciosa discriminación laboral, L.L. supl. Actualidad, 8.8.06, p. 2
[3] Ver nuestro trabajo “El acoso psicológico en el ámbito laboral (mobbing). Su tratamiento en la jurisprudencia española”, publicado en J.A. t. 2004-IV, fascículo 4, 27.10.04.
[4] Mobbing se puede definir como «cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, dignidad o integridad física de la persona, o que puedan poner en peligro su empleo o degradar el clima laboral». Para dejar aclarado el origen del término es conveniente reiterar aquí lo que dijimos en nuestro trabajo anterior “El acoso psicológico en el ámbito laboral de los poderes públicos y la responsabilidad del Estado”, publicado en Jurisprudencia Argentina suplemento de Derecho Administrativo del 29.12.04 del fascículo 13, t.2004-IV. En dicha ocasión recurrimos a la explicación que brinda Velázquez Fernández que es la que nos parece más esclarecedora. Mobbing deriva del término inglés “mob” cuyo significado en castellano sería el de una multitud excitada que rodea o asedia a alguien (una persona) o a algo (un edificio, un objeto) bien sea de forma amistosa o bien de forma hostil. El sustantivo “mob” es el gentío, el vulgo, la plebe o “populacho”, mientras que el verbo “to mob” describe la acción de ese gentío de agolparse o atestarse en torno a algo o bien la de asediar o atacar en masa a alguien. El origen de la palabra describe, por tanto, una acción colectiva de un grupo de personas frente a algo o a alguien, y curiosamente no siempre de modo negativo, tal y como ahora está siendo tratada en el ámbito de las condiciones de trabajo. Agrega este autor que el fenómeno ha sido descrito recientemente por un grupo de expertos de la Unión Europea como “un comportamiento negativo entre compañeros o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afectado/a es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío”, Manuel Velázquez Fernández, La respuesta jurídico legal ante el acoso moral en el trabajo o “mobbing”, www.asacamt.es.vg ; para consultar la traducción del término ver también www.wordreference.com.
[5] La prueba del acoso psicológico en el ámbito laboral, JA 2005-III-1400
[6] C. Nac. Trab., sala 7ª, 8.6.08.- Rybar, Héctor H. v. Banco de la Nación Argentina
[7] José D. Machado, Discriminación y trato desigual: una diferencia jurídicamente relevante, Revista de Derecho Laboral, 2008-2, Discriminación y violencia laboral – I, p.35.
[8] Sup. Corte Bs As., 20.9.00, Barcena, Alicia S. v. Provincia de Buenos Aires
[9] C. Nac. Trab., sala 2ª, 29/02/2008, Di Tullio, Juan C. v. HSBC Bank Argentina S.A., Lexis Nº 35021444; C. Nac. Trab., sala 4°, 18.9.08.- Barruti, Adriana L. v. Italfina S.A.
[10] Benítez, Norma A., Algunos aspectos de la injuria laboral. Relación con el delito, RDLSS 2007-24-2175
[11] C. Nac. Trab., sala 10ª, 21.2.97, Ortoño, Mónica v. Azcuénaga 2008
[12] Ver nuestro trabajo “La violencia laboral como causal de despido indirecto”, RDLSS 2008-19-1726, en donde se examina más ampliamente esta cuestión.
[13] C. Nac. Trab., sala 7ª, 31.3.06, Lazarte, Fátima V. v. COTO C.I.C. S.A
[14] C. Nac. Trab., sala 6ª, 9.5.95, Nanni, Luciano C. v. AMSA SA Sanatorio Mitre
[15] C. Nac. Trab., sala 8ª, 31.10.07, Nicotra Natacha Agostina v FST S.A.
[16] C. Nac. Trab., sala 8ª, 12.9.07, Mirabito, Graciela T. v. Trumar S.A.; C. Nac. Trab., sala 8ª, 14.7.08. De Elorduy, Facundo Mariano v. Unilever de Argentina S.A.
[17] C. Nac. Trab., sala 7ª, 7.12.06.- Arga, Lucía Verónica v Pangare S.R.L. y otros
[18] Sup. Corte Bs. As., 10.5.06, Sánchez, Carlos E. v. Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada, RDLSS 2006-17-1581
[19] Un mayor desarrollo de este concepto se encuentra en nuestro trabajo “El acoso psicológico en el ámbito laboral de los poderes públicos y la responsabilidad del Estado”, J.A. Suplemento de Derecho Administrativo del fascículo 13, 29.12.04.-
[20] Gloria Poyatos Matas y José F. Escudero Moratalla, Acoso laboral: diversas posibilidades procesales para ejercitar la acción, www.acosomoral.org.
[21] Gloria Poyatos Matas y José F. Escudero Moratalla explican que debido al carácter reservado en que se llevan a cabo los ataques resulta casi imposible contar con testigos y, en caso de que testifiquen, ello, no se puede pasar por alto el temor de éstos, a convertirse en la próxima víctima («chivo expiatorio») si apoyan de alguna forma al sujeto pasivo del mobbing, ver su artículo “Acoso laboral…”, cit.
[22] C.N.Trab., Sala VI, 15.3.01, Dentone, J. v. Seguridad y Custodia S.R.L. s/ despido
[23] C. Apel. Trab. Neuquén, sala 1°, Daniel, Silvia v. Celave, Fernando
[24] Iñaki Piñuel, Mobbing. Estado de la cuestión, Barcelona 2008, p. 92.
[25]C.N.Trab., Sala VI, 15.3.01 “Dentone, J. v. Seguridad y Custodia SRL; C. Apel. Trab. Neuquén, sala 1°, Daniel, Silvia v. Celave, Fernando
[26] Juzg. de lo Social n° 4 de Guipúzcoa, 27.5.03.
[27] María J. Blanco Barea y Javier López Parada analizan las implicancias penal del mobbing en su artículo “La Vía Penal y Civil integrada en el Tratamiento de Urgencia”, www.prevention-world.com.
[28] Fuertes Martínez, F. A.- Fabregat, M. B. Arqueología del Mobbing, www.acosomoral.org
[29] Juzg. de lo Social N° 2, Girona, 19.8.02
[30] Lydia Guevara Ramírez, Tratamiento del Acoso Psicológico, el estrés y el burnout como accidentes del trabajo.
[31]TSJ de Galicia, 16.12.03.
[32] C.Nac. Trab., sala 7ª, 8.5.06.- R., M. R. v. Boedo 708 S.R.L. y otro; C. Apel. Trab., Neuquén, sala 1°, Daniel, Silvia v. Celave, Fernando; conf. Asimismo, Jorge O. Morresi – Hugo V. Caimani, Revalorización del principio protectorio. Su aplciación em el proceso laboral, D.T. 2006 (octubre), p. 1488.
[33] Juan C. Fernández Madrid, Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, p. 180.
[34] Juzgado de lo Social nº 4 de Gipuzkoa, 27.5.03
[35] Según lo enseña el maestro Couture , las reglas de la sana crítica son las “reglas del correcto entendimiento humano, contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia”¸ conf., “Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial, J.A. t. 79, doctr., p. 85.-
[36] Juzg. de lo Social N° 2, Girona, 19.8.02
[37] Amadeo, Alocati, La duda en el derecho laboral, LT, XV-222 cit. por Jorge O. Moréis y Hugo V., Caimani, Revalorización del principio protectorio. Su aplicación en el proceso laboral, DT 2006 –octubre-, 1488
[38] Jorge Mosset Iturraspe – Ricardo L.Lorenzetti, Contratos médicos, Bs. As. 1991, p. 382 y ss.
[39] Tribunal Administrativo de la OIT , 21/05/2004, M. H. L. de M. v. Organización Internacional del Trabajo, RDLSS 2005-19-1548, Lexis Nº 40020409
[40] A. C. P., Marginalias a la carga probatoria dinámica, L. L., 1998-C, 54
[41] Jorge Mosset Iturraspe – Ricardo L.Lorenzetti, op. y loc. cits.
[42] Daniel E.,Stortini, Carga dinámica de la prueba y proceso laboral, DT 2006 –junio-, p. 813
[43] Isidoro Eisner, «Desplazamiento de la carga probatoria», L. L. 1994-C, 846; R. L. Lorenzetti, «Carga de la prueba en los procesos de daños», L.L., 1991-A, 995; J. W. Peyrano, «Doctrina de las cargas probatorias dinámicas», L.L. 1991-B, 1034.
[44] Hugo Acciarri, Distribución eficiente de cargas probatorias y responsabilidades contractuales, L. L., 2001-B, 663
[45] Santiago Sentís Melendo, «El proceso civil. Estudio de la reforma procesal argentina», Ed. Ejea, Buenos Aires, 1955, p. 158); advertimos, entonces, la escasa importancia que tiene la carga de la prueba, R., Arazi, El ocaso de la teorías sobre carga de la prueba, L.L. 2000-A, 1041
[46] Miguel A. Maza, El despido discriminatorio: una pequeña derogación con grandes consecuencias jurídicas, Jurisprudencia Argentina, Lexis Nº 0003/400344.
[47] Daniel E. Stortini, Carga dinámica de la prueba y proceso laboral, cit.
[48] Hugo Acciarri, Distribución eficiente de cargas probatorias y responsabilidades contractuales, op cit..
[49] TSJ de Andalucía, 19.12.02.
[50] Juzg. de lo Social Nº 31, Madrid, 11.11.02.; Juzg. de lo Social Nº 1, Santa Cruz de Tenerife, 24.2.03
[51] TSJ de Castilla León de 2002
[52] C. Nac. Civ., sala M, 5/6/2001, P., M. c. Cía. de Servicios Hoteleros S.A. JA 2001-IV-384.
[53] C. Nac. Trab., sala 7ª, 8.6.08.- Rybar, Héctor H. v. Banco de la Nación Argentina
[54] C. Nac. Trab., sala 2ª, 29/02/2008, Di Tullio, Juan C. v. HSBC Bank Argentina S.A., Lexis Nº 35021444; C. Nac. Trab., sala 4°, 18.9.08.- Barruti, Adriana L. v. Italfina S.A.
[55] Tribunal Constitucional de España, Sala I, 2.6.03
[56] C. Nac. Trab., sala 1°, 26..2.08, Toloza Paola L. v. Tozzoli Salvador E. y otros ; íd., sala 5ª, 14.6.06,»Parra, Vera M. v. San Timoteo S.A.; íd. íd., 20/12/2007, Quispe Quispe, Néctar v. Compañía Argentina de la Indumentaria S.A. , RDLSS 2008-6-514, Lexis Nº 35020693; íd., íd., 7/12/2007, Gonzalez Rafael M. v. Consorcio de Propietarios del Edificio Malabia 2342/44/46
[57] C. Nac. Trab., sala 2ª,7.7.05.- Creta, Erica V. v. Arcos Dorados S.A.; íd. íd., 25.6.07, Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud S.A.; íd., Sala 7°, 30.11.07.- Cáceres Orlando N. v. Hipódromo Argentino de Palermo S.A.
[58] Trib. Sup. Ciudad Bs. As., 12/03/2008, Moreno, Carlos E., disidencia de la Dra. Ruiz, Lexis Nº 70044853
[58] C. Nac. Trab., sala 7ª, 28.11.08. Cubo, Julieta Mariana y otro v. FST S.A. y otros[59] C.N.Trab., Sala V, 14.6.06,Parra, Vera M. v. San Timoteo S.A.
[60] .N.Trab., Sala VI, 15.3.01 “Dentone, J. v. Seguridad y Custodia SRL; C. Apel. Trab. Neuquén, sala 1°, Daniel, Silvia v. Celave, Fernando; inclusive se ha juzgado que una grabación magnetofónica podía servir de prueba en caso de mobbing, Trib. Constitucional, Sala II, Madrid, 15.11.04
[61] C.N.Trab., Sala II, 6/11/1997, “S., G.J. v. Bestov Foods S.A.”, T. y S.S., T° 1998 pág. 68; íd., Sala VI, 15.3.01 “Dentone, J. v. Seguridad y Custodia SRL s/ despido”.
[62] C. Nac. Trab., sala 2ª, 31/10/1991 – Marziani, Luis v. Antigua S.A.
[63] Ricardo O. González (h.), Acoso sexual en el ámbito laboral ¿ficción o realidad?, IMP 2001-9, 171
[64] Juzg. de lo Social Nº 28, Madrid, 20.9.02:
[65] Lydia Guevara Ramírez, Tratamiento del Acoso Psicológico, …, cit.
[66] Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 28/11/2007, Acevedo Cariglio, Claudia G. v. Banco del Suquía S.A. , Lexis Nº 16/17054
[67] C.Nac. Trab., sala 7ª, 28.11.07.- Rodríguez, Juan C. v. Alfajores Jorgito S.A
[68] Juzg. de lo Social N° 2 Girona, 17.9.02
[69] C.Nac. Trab., sala 6ª, 15/03/2001 – Dentone, Josefina v. Seguridad y Custodia SRL s/ despido.
[70] C. Nac. Trab., sala 8ª, 14.5.08.- D. A. B. v. El Parlamento S.A.
[71] C. Nac. Trab., sala 3°, 11.12.08.- G. M. A. M. v. Fundación Argeninta
[72] C. Apel. Trab., Neuquén, sala 1°, Daniel, Silvia v. Celave, Fernando
[73] C. Nac. Trab., sala 3ª, 26.9.08.- Juárez Víctor M. v. Petit Paris S.A.
[74] [74] C. Nac. Trab., sala 3ª, 29.8..08, Gomez Ivana P. v. Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal de Capital Federal – OSPERyH
[75] C.Nac. Trab., sala 7ª, 28.11.07.- Rodríguez, Juan C. v. Alfajores Jorgito S.A.; conf. asimismo, Tomás I. González Condal, Un fallo ejemplar y el freno al bossing, D.J. 26.3.08, p. 766.
[76] C.Nac. Trab., sala 2ª, 6.3.07, S., S .G. v. Grupo Ilhsa S.A. y otro
[77] En un caso citado por Silvina Livellara en su trabajo anteriormente mencionado, cuando la víctima del acoso sexual expuso la situación ante el empleador para que tomase medidas, éste se limitó a decirle que el encargado “no era malo”, que era un empleado de su mayor confianza y que lo iba a seguir teniendo, conf. C.Civ. y Com., Lomas de Zamora, Sal 1ª, 19.11.02, M., L.B. c/ Isa, Juan y otro, LLBA 2003-340.
[78] Juz. de lo Social Nº3, Vigo, 28.02.02.
[79] Juzg. de lo Social Nro. 3, Madrid, 1.9.04
[80] C. Nac. Trab., sala 5ª, 5.7.07.- Brage, Mariano v. Casino de Buenos Aires S.A. y otro
[81] C. Nac. Trab., sala 2ª, 4.12.07, Vázquez Manuel A. v. Craveri S.A.
[82] C.Nac. Trab., sala 8ª, 31.3.06.- Lazarte Fatima Viviana v./ COTO C.I.C. S.A.
[83] C.Nac. Trab., sala 3°, 12.7.07.- Veira, Mónica P. v. Editorial Perfil S.A.
[84] C. Nac. Trab., sala 8ª, 14.7.08, De Elorduy Facundo M. v. Unilever de Argentina S.A.
[85] C. Nac. Trab., sala 3°, 11.12.08.- G. M. A. M. v. Fundación Argeninta
[86] C. Nac. Trab., sala 8ª, 12.9.07.- Mirabito, Graciela Teresita v.Trumar S.A.
[87] C. Nac. Trab., sala 3ª, 29.8..08, Gomez Ivana P. v. Obra Social del Personal de Edificios de Renta y Horizontal de Capital Federal – OSPERyH
[88] C. Nac. Trab., sala 6ª, 20/05/2008, Palmuchi, Gabriela B. v. Jardín Maternal El Oso Clarinete S.R.L. y otro, RDLSS 2008-20-1836.; Lexis Nº 70045706
[89] C. Civ. Com. y Trab. Reconquista, 14/03/2008,Siri, Enrique A. v. Molino Arrocero del Litoral S.A y otro, Lexis Nº 70047066
[90] Trib. Sup. Ciudad Bs. As., 12/03/2008, Moreno, Carlos E. , disidencia de la Dra. Ruiz, Lexis Nº 70044853
[91] C.Nac. Trab., sala 2ª, 12.10.07.- Reinhold, Fabiana v. Cablevisión S.A.
[92] C. Nac. Trab., sala 2ª, 29/02/2008, Di Tullio, Juan C. v. HSBC Bank Argentina S.A., Lexis Nº 35021444
[93] C.Nac. Trab., sala 3°, 22.11.06.- Parals, Eliana V. v. Bandeira S.A.
[94] C. Nac. Trab., sala 8ª, 31.10, Pacheco Julieta F. v. Atento Argentina S.A.
[95] C. Apel. Trab., Santa Fe, sala 1°, 18.10.02, Sánchez, Marta E. v. Rodríguez y Fernández S.R.L
[96] C. Nac. Trab., sala 4ª, 27.8.07.- Caraballo Lorena S.v. Prosegur S.A. y Otro
[97] C. Nac. Trab., sala 1°, 30.11.07.- Heredia, José Oscar c. AADI CAPIF ASOC. Civil Recaudadora
[98] C. Apel. Trab., Santa Fe, sala 1°, 18.10.02, Sánchez, Marta E. v. Rodríguez y Fernández S.R.L
[99] Sup. Corte Bs. As., 10/05/2006, Sánchez, Carlos E. v. Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada, RDLSS 2006-17-1581.
[100] C. Apel. Trab. Neuquén, sala 1°, Daniel, Silvia v. Celave, Fernando
[101] C. Trab. Córdoba, sala 10ª, 11/12/2004, Lambir, María E. v. Aguas Cordobesas S.A.
[102] C. Nac. Trab., sala 7ª, 28.11.08. Cubo, Julieta Mariana y otro v. FST S.A. y otros
[103] C. Nac. Trab., sala 3ª, 26.9.08.- Juárez Víctor M. v. Petit Paris S.A.
[104] C.Nac. Trab., sala 3°, 22.11.06.- Parals, Eliana V. v. Bandeira S.A.
[105] C.Nac. Trab., sala 7ª, 8.5.06.- R., M. R. v. Boedo 708 S.R.L. y otro
[106] C. Lab. Rosario, sala 3ª, 13/08/2008, Caminiti, Carmén L. v. Mastellone Hnos. S.A , Lexis Nº 70049658
[107] C.Nac. Trab., sala 3ª, 10.10.06.- C. P. A. v. Arcos Dorados SA
[108] C. Nac. Trab., sala 3ª, 19.9.08, Solis Xoana S. v. Ledezma Carlos
[109] C. Nac. Trab., sala 5ª, 8.10.08, López Julio R. v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial
[110] C. Lab. San Luis, 12.12.96.- Juárez, Juan C. v. Hersutex San Luis S.A., L.L. Gran Cuyo, 1998, p. 350
[111] Juzg. de lo Social Nº 2 Pamplona Iruña, 24.9.01
[112] Gloria Poyatos Matas y José F. Escudero Moratalla llaman al acosador “psicoterrorista”, ver su artículo cit. anteriormente
[113] C. Trab. Córdoba, sala 10ª, 11/12/2004, Lambir, María E. v. Aguas Cordobesas S.A.
[114] C. Lab. Rosario, sala 3ª, 30/07/2008, Lezcano, Víctor H. y otros v. Municipalidad de San Lorenzo, Lexis Nº 70047960
[115] C. Apel. Civ. y Com., Mar del Plata, sala 2°, 10.08.00, S/N c. M., S.A.C.I.F.
[116] C. Nac. Trab., sala 7ª, 9.8.07.- Mendez, Raul Emilio v. Aerolineas Argentinas SA
[117] C. Nac. Trab., sala 8ª, 19/08/2008, De Maio, Gabriela A. v. Prudencial Seguros S.A., Lexis Nº 70047836
[118] C.Nac. Trab., sala 3°, 22.11.06.- Parals, Eliana V. v. Bandeira S.A.
[119] Trib. Sup. Just. Córdoba, sala Cont. Adm., 5/06/2007, Ardanaz, Gabriela I. v. Provincia de Córdoba
[120] C.Nac. Fed. Civ. y Com., Sala I, 13.9.07.- Bayardi de Gamallo,, Nélida A. v Instituto de Servicios Sociales Bancarios
[121] C.I. de D.H., 2.2.01, Baena Ricardo y Otros
[122] Corte Sup., 9/4/1985 – P. A., A. S. y otros
[123] María J. Blanco Barea, Javier. J. López Parada, La dignidad y el mobbing en un estado social y democrático de derecho, www.Prevention-World.com; C. N. Civ.,Sala M, 5.6.01, P., M. c. Cía. de Servicios Hoteleros S.A.,E.D. 197, 388.
[124] C. Nac. Trab., sala 1ª, 25/3/1983, «Ham, Jorge E. v. Inverco Cía. Financiera S.A.» y sent. 45189, 30/9/1982, «Vacas, Carlos A. v. Centro Asistencial Privado Iatros y otros»; íd., sala 7ª, sent. 10976, 15/8/1986, «Spirindominis, Miguel Á. v. Molino Arrocero San Javier S.A. s./despido»; ver también, C. Campeotto, La postmodernidad en el Derecho Procesal”, LexisNexis Jurisprudencia Argentina Nº 0003/400518
[125] Em este caso, se trataba de um caso de “mobbing”; Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 28/11/2007, Acevedo Cariglio, Claudia G. v. Banco del Suquía S.A. , Lexis Nº 16/17054
[126] Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 18/03/2002 , López, Juan C. v. Triunfo Cooperativa de Seguros Ltda.
[127] C. Nac. Trab., sala 7ª, 5/07/2007, Jiménez, Hugo O. v. Jockey Club; íd., íd., 8.6.08.- Rybar, Héctor H. v. Banco de la Nación Argentina
[128] C. N. Civ.,Sala M, 5.6.01, P., M. c. Cía. de Servicios Hoteleros S.A.,E.D. 197, 388.
[129] C. Trab. San Francisco, 24/05/2007, Mare, Gerardo D. v. B. Salud S.A. , Lexis Nº 70039443, disidencia del Dr. Requena
[130] C. Nac. Trab., sala 5ª, 20/12/2007, Quispe Quispe, Néctar v. Compañía Argentina de la Indumentaria S.A. , RDLSS 2008-6-514, Lexis Nº 35020693
[131] C. Apel. Civ. y Com., Lomas de Zamora, sala 1°, 19.11.02,.- M., L. B. v. Isa, Juan E. y otro
[132] Claudio C. Campeotto, La postmodernidad en el Derecho Procesal, LexisNexis Jurisprudencia Argentina, Nº 0003/400518
[133] C. Nac. Trab., sala 5ª, 13.2.07, B. A. A. v. Sociedad Anónima Organización Coordinadora Argentina
[134] C. Apel. Trab. Neuquén, sala 1°, Daniel, Silvia v. Celave, Fernando
[135] C. Trab. San Francisco, 24/05/2007, Mare, Gerardo D. v. B. Salud S.A., Lexis Nº 70039443, disidencia del Dr. Requena
[136] Maza, M. A.. El despido discriminatorio: una pequeña derogación con grandes consecuencias jurídicas, Jurisprudencia Argentina, Lexis Nº 0003/400344.
[137] Sobrino, W., “Responsabilidad por acoso sexual”,www.estudio-sobrino.com
